Tài chính phái sinh dưới góc độ pháp lý

Công cụ tài chính phái sinh hay còn gọi là công cụ phái sinh (tiếng Anh là derivatives) được phát hành dựa trên cơ sở những công cụ tài chính đã có, chủ yếu nhằm phòng ngừa rủi to tài chính, phân tán rủi ro tiềm ẩn khi thực hiện các hợp đồng kinh doanh để bảo vệ hoặc tạo ra lợi nhuận cho các bên tham gia.

Công cụ tài chính phái sinh là một công cụ tài chính hoặc một hợp đồng, gồm các hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng quyền chọn, hợp đồng tương lai được quy định trong các văn bản sau đây:

  1. Pháp luật thương mại quy định, “Hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa bao gồm hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn” – Khoản 1 Điều 64 Luật Thương mại 2005, sửa đổi năm 2017, 2019.
  2. Pháp luật chứng khoán quy định, chứng khoán gồm cả chứng quyền, chứng quyền có bảo đảm, quyền mua cổ phần, chứng chỉ lưu ký, chứng khoán phái sinh – Khoản 1 Điều 4 Luật chứng khoán năm 2019 có hiệu lực từ ngày 01/01/2021.
  3. Pháp luật thuế quy định, một trong những đối tượng không chịu thuế giá trị gia tăng là “Dịch vụ tài chính phái sinh bao gồm: hoán đổi lãi suất; hợp đồng kỳ hạn; hợp đồng tương lai; quyền chọn mua, bán ngoại tệ; dịch vụ tài chính phái sinh khác theo quy định của pháp luật.” – Điều 5 Luật Thuế giá trị gia tăng năm 2008, sửa đổi, bổ sung năm 2013, 2016.

Tuy nhiên, đối với các loại hợp đồng giao dịch phái sinh ngoại tệ gồm: hợp đồng hoán đổi ngoại tệ (swap), hợp đồng kỳ hạn ngoại tệ (mua, bán ngoại tệ kỳ hạn – forward), hợp đồng tương lai ngoại tệ (futures), hợp đồng quyền chọn ngoại tệ (giao dịch quyền chọn mua, bán ngoại tệ – option) và các hợp đồng phái sinh ngoại tệ khác được quy định về quyền giao dịch như sau:

  1. Chỉ có quy định các tổ chức tín dụng (trừ tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng) được cấp giấy phép mới được thực hiện các hoạt động ngoại hối nói trên (trong số 18 hoạt động ngoại hối trong nước, 8 hoạt động ngoại hối quốc tế) – Khoản 11 Điều 4 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2013.
  2. Các tổ chức, cá nhân Việt Nam khác (là người cư trú) nhìn chung là bị cấm mọi giao dịch liên quan đến ngoại hối ở trong nước, ngoại trừ một số trường hợp được phép, nhưng không có quy định nào cho phép hay cấm thực hiện các loại giao dịch phái sinh ngoại tệ. – Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2013.
  3. Không có quy định nào về cá nhân và pháp nhân (ngoài tổ chức tín dụng) được hay không được thực hiện các loại hoạt động phái sinh ngoại tệ nêu trên ở thị trường nước ngoài. Điều này khác với các hoạt động vay, trả nợ nước ngoài, thanh toán tiền mua hàng hóa, dịch vụ xuất nhập khẩu bằng ngoại tệ hay quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài đều có các quy định cụ thể. Tất nhiên, nếu có giao dịch chuyển nhận thu chi hay mang theo ngoại tệ qua biên giới thì phải thực hiện theo quy định chung về quản lý ngoại hối;
  4. Hướng dẫn việc hạch toán các nghiệp vụ kinh tế nói trên cũng xác định liên quan đến một bên giao dịch là ngân hàng thương mại. Cụ thể, nguyên tắc xác định tỷ giá hối đoái giao dịch thực tế đối với các giao dịch bằng ngoại tệ phát sinh trong kỳ: “Tỷ giá giao dịch thực tế khi mua bán ngoại tệ (hợp đồng mua bán ngoại tệ giao ngay, hợp đồng kỳ hạn, hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn, hợp đồng hoán đổi): Là tỷ giá ký kết trong hợp đồng mua, bán ngoại tệ giữa doanh nghiệp và ngân hàng thương mại” – Điểm a Khoản 1.3 Điều 69 Thông tư số 200/2014/TT-BTC, sủa đổi, bổ sung theo Thông tư số 53/2016/TT-BTC.
  5. Nếu vi phạm quy định của pháp luật về hoạt động ngoại hối thì có thể bị phạt tiền từ 200 – 250 triệu đồng đối với hành vi “Kinh doanh, cung ứng sản phẩm phái sinh tỷ giá, ngoại hối không đúng quy định của pháp luật”; phạt tiền từ 500 – 600 đối với hành vi hoạt động ngoại hối của các tổ chức tín dụng và các tổ chức khác mà không được cấp phép. Tổ chức khác ở đây không được giải thích nhưng có thể được hiểu là tổ chức làm dịch vụ nhận và chi trả ngoại tệ; đại lý đổi ngoại tệ; đại lý chi, trả ngoại tệ. Như vậy, có thể nói việc xử phạt cũng không đặt ra đối với các hoạt động tài chính phái sinh nêu trên của các cá nhân và pháp nhân khác. – Điểm b Khoản 6 và Khoản 7 Điều 23 Nghị định số 88/2019/NĐ-CP.

Tương tự là đối với các hợp đồng phái sinh (sản phẩm) lãi suất gồm: hợp đồng kỳ hạn lãi suất (lãi suất kỳ hạn – forward rate greement), hợp đồng hoán đổi lãi suất một đồng tiền (interest rate swap), hợp đồng hoán đổi lãi suất giữa hai đồng tiền hoặc hoán đổi tiền tệ chéo (cross currency swap) và hợp đồng quyền chọn lãi suất (interest rate option) để nhằm mục đích phòng ngừa, hạn chế rủi ro lãi suất cho giao dịch gốc và chỉ có ngân hàng thương mại hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài mới được cung ứng, đồng thời cũng chỉ có tổ chức tín dụng và pháp nhân khác mới được sử dụng sản phẩm này.

Như vậy, chưa có quy định về việc cá nhân và pháp nhân ngoài tổ chức tín dụng thực hiện các giao dịch phái sinh ngoại tệ và các giao dịch phái sinh lãi suất (thậm chí cả mua bán ngoại tệ giao ngay) tại nước ngoài, không thông qua các tổ chức tín dụng được cấp phép và hoạt động ở Việt Nam.

Trường hợp này, theo nguyên tắc chung, vì không có quy định cấm, nên cá nhân và doanh nghiệp được phép thực hiện các nguyên tắc áp dụng pháp luật chung về dân sự (Điều 664 Bộ luật dân sự 2015) và các bên có thể thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế đó không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

Tất nhiên, nếu có việc chuyển nhận, thu chi ngoại tệ thông qua tài khoản ngân hàng hay mang theo ngoại tệ qua biên giới để thực hiện các giao dịch trên thì phải thực hiện theo quy định chung về quản lý ngoại hối./.